王勇

〔28〕而没有宪政就不会有社会与国家、个人权利与国家权力的分权与平等，当然也就不会有法治和司法独立。

正因为如此，可以说立法目的是该部法律的灵魂和精神。从该学者对行政诉讼目的的阐述中，可见其将行政诉讼的性质分为三个层次：第一层次，解决行政纠纷的制度。

在没有特别救济渠道时，都可以提起普通的司法诉讼。在这种观念的支配下，行政诉讼只是普通诉讼的一个分支，法官扮演着公民权利保护者的角色。目的是人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的要达到的目标或结果。也可以在多个目的之间选择主要目的与次要目的。{15}既然在承认行政诉讼的主要目的是保护人权权益的同时，又不否定其他目的的存在，为什么中国行政诉讼的目的只能有一个呢？的确，中国社会的现实需要是通过行政诉讼来保障相对人的权益，但我们的现实国情只决定了救济权利是行政诉讼的首要目的，并不排斥其他目的的存在。

行政诉讼法关于法院对原告撤诉审查的规定正体现了救济权利与监督行政的内在紧张关系，但这一规定无论在理论上还是实践上立法者的初衷都难以实现。以权利而不是权力（无论是行政权还是司法权）为核心来构建行政诉讼制度，制度的设置应围绕救济权利展开。所谓南北议和乃是没有大清的议和，其目标也是建立没有大清的民国。

主权本为近代西方法律原则，领事裁判权是西方列强将主权原则适用到国际社会的例外性理由，是一种强加。高全喜老师最近关于《清帝逊位诏书》的政治宪法学研究中提出晚清的光荣革命问题，并以诏书作为晚清光荣革命的虽败犹荣的历史根据。其次是中国法学研究如何应对政治试验型的政治社会？支振锋博士有个疑问，即改革时代没有法律的保护？这是改革宪法的现象，政策或试验法则对新生制度或权利提供了保护。法律多元性或差异性的空间并列关系被强权扭曲为文明/野蛮的时间进化关系并获得制度化。

这种自由规范主义的进路无法完整有效地解释中国宪法的基本现象，也就不可能提出具有合理性和竞争力的宪法实施或修正方案。当然，今日之伟大必须是理性化并包容人类多元普适价值的伟大，而不是一种致命的自负并包含非理性扩张欲望的伟大。

中国法学主体性的提出为中国法律现代化奠定了自主性基础。领事裁判权涉及的是主权问题，其功能在于在国际关系中单方面剥夺一国之司法主权。（2）隐而不彰的民族主义关怀，蕴含新一代中国法律人本土信心的回归与表征，其根源在于中国民族独立与改革发展取得了世界性的成就，中国与世界的关系发生了历史性、结构性的发展。诏书在此确认的是纯粹的共和革命成果，因而并非可与英国式光荣革命相攀比的光荣历史，而是中国近代民主革命借由民族革命的完成方式，而且对旧有体制具有明确的排除性——光荣属于革命党以及包括袁世凯集团在内的汉族，而很难说归属于被迫自动退位的满清政权。

但是，真正的科学理性在中国法学研究的欠缺也是显然的。晚清政府及民国政府基于该种原因发动法律现代化，表明对西方法律原则的无知或无奈。就晚清而言，真正的光荣革命应该是容纳满清君主制因素的立宪框架，是一种妥协与包容的宪制革命。二、对近代法学史聚讼问题的澄清 支振锋博士的研究中触及了大量的近代法学史的聚讼问题，我这里只略谈两个。

当然，中国法学本身就不应该也不可能安然居于一种单纯的地方性存在，最终指向人类的中国法学理想目标是正当的，也是负责任的，但其是否可欲取决于中国法学能否在自主（毛泽东）和化西（牟宗三）的基础上跃升至一种普遍性的境界。总之，支振锋博士的这一研究跟从并坚定地宣称中国法学的主体性回归，其抽丝剥茧般的考据和对中国法学西化前景的深刻怀疑代表了70后法律学人的理性自觉。

而从目前来看，支振锋博士的研究不过是个起点，一个为自己设定的、可能需要痛苦担负一生的任务框架。支振锋博士预设了中国要成为伟大民族，中国法学的主体性只能是一个阶段性的目标。

同时，问题导向也需要防止过度的经验化和实证化，因为真实不等于真知。缺乏代议制和司法独立的历史传统，妥协不具有制度基础。作者系北京大学法学院博士生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员，评论文献来自支振峰博士的以下研究成果：知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思，载《政法论坛》2009年第1期。首先是中国的宪法学研究无视中国的政治宪法，难称科学。没有主体性，就永远只是学习，而没有对话。为何要如此痛苦地坚持和创造？因为我们曾经是一个伟大的民族，因为我们要成为有益于人类的伟大民族。

支振锋博士来自社科院法学所，现在是法理学界的新秀，最近两三年关于中国近代法学史的研究渐然接续了更为厚重的中国法学向何处去的时髦而经典的论题，并为此提供了相对严整的学术史和思想史的支撑，在法学传统研究的规范逻辑之外渐然显出重新理解自身所在传统与历史的强烈的历史逻辑。临时受邀参加人大法学院的这一论坛着实有些诚惶诚恐，因为自己的专业和学力都还不足以支撑对如此宏大之理论命题的评议。

这种思路受到甘阳和潘维的混合影响，但又有作者自身基于法学立场的独特思考，其概括性更加完整与丰满，也因此在理论上凸显出更大的张力。废除了领事裁判权但并未废除作为领事裁判权基础的西方法律优越论（这种优越感预设了西方法律及其理论并非一种需要在科学意义上对待的现代法律资源，而是一种后发国家的高级法规范），后者甚至在更深广的层次上冲击并型塑着非西方国家具有主权内涵的现代法律建构，中国法学的当下困境是其影响之一。

我们试着将四维与三统坐标化并简要构图，其形象已经超越了适合中国法学的中国法律理想图景或中国法律上帝，而成为综合世界历史基本矛盾要素的人类法律上帝，因为它里面兼容并包了古、今、中、西。至于民国初年立宪的失败则是汉人内部共和政治不成熟的结果

近十余年来，美国宪法学空前崛起，美国宪法的判例法体系成为中国宪法学研究和批评的主要依据，基本权利体系的逐一研究和本土印证成为法学论文最集中的领域，但对于中国宪法的文本结构、政治原则、宪法惯例、基本制度缺乏缺乏有效的科学解释和论证，甚至以理想（意识形态）替代实在的宪法规范将中国宪法腰斩为适合宪法司法化的瘦身尺度。当然，我认为主体性是当下法律转型最为关键的目标，超主体性的终极理想应当心怀于内，目前阶段还不宜过分张扬——因为毫无疑问，改革三十年以至于1840年以来的170年所提供的近代经验及其实践进程并未完结，中国经验还需要在尊古和研西的后续进程中更加成熟和具有普遍性质。为何要如此痛苦地坚持和创造？因为我们曾经是一个伟大的民族，因为我们要成为有益于人类的伟大民族。这种自由规范主义的进路无法完整有效地解释中国宪法的基本现象，也就不可能提出具有合理性和竞争力的宪法实施或修正方案。

至于民国初年立宪的失败则是汉人内部共和政治不成熟的结果。但也有两个运用科学理性修正中国宪法学研究的例外，如强世功基于宪法社会学路径提出中国宪法的不成文宪法说，包容党章，识别三位一体的国家主席制，这些作为科学对象并且未必违反中国宪法规范的政治事实在规范宪法学那里是缺失的。

废除了领事裁判权但并未废除作为领事裁判权基础的西方法律优越论（这种优越感预设了西方法律及其理论并非一种需要在科学意义上对待的现代法律资源，而是一种后发国家的高级法规范），后者甚至在更深广的层次上冲击并型塑着非西方国家具有主权内涵的现代法律建构，中国法学的当下困境是其影响之一。二、对近代法学史聚讼问题的澄清 支振锋博士的研究中触及了大量的近代法学史的聚讼问题，我这里只略谈两个。

我觉得应该宽容蒋庆，他做的是一统的主体性建构，尽管还难以获得认同，尽管其匆匆地制度化遭致了严谨现代学理的大肆批驳，但中国法学之复兴不可缺省这一基础性环节。改革时代的法治建设体现了一种政治工程学的思维，法治政府/中国特色法律体系都是按照政治工程招投标的方式提出、展开、推进和完成的，这是一种计划型的法治，而不是社会自发型或民主约束型的法治，法学家如何寻找自己的角色？此外就是法治失衡与国家构建之间的张力问题。

这主要体现在对未来中国法学的目标群的设定与方法论的反思之上。这种参差不齐的试验型法治是否是唯科学主义的滥用？还是科学理性的合理运用，包含了一定的政治智慧？法学家更多习惯于形式主义的判断，从而可能脱离了中国政法改革的推进法则，忽略了丰富的政治宪法内涵。富强—自由的法律现代化路径饱含着后发国家的政治理性。此外，中国法制史应成为具有创造性转化功能的中国古典法学，但现实基础不容乐观——时运不济，人才奇缺，法学家国学功底普遍孱弱，甚至整体性地弱于民国法律学人，可归根于法律教育乃至于基础教育的问题。

三、关于法学研究中科学理性的运用问题支振锋博士反复批评中国近代法制变革困境的思想史根源在于唯科学主义，这自然是颇有见地的。中国法学的精神自觉应汇入中国成为世界历史主体并具有重要甚至主要代表性的潮流之中。

一、对支振锋博士近代法学史研究的总体评价 从支振锋博士提供评阅的两篇论文、一篇书稿和一份简要的讨论提纲来看，我有以下的总体看法：（1）资料翔实，论述全面，较为完整地反映了中国近代170年的法律现代化过程及其基本特点，尤其是工具主义倾向和无主体性的特点。法理学领域对文本和思想史的研究一般强于部门法学，比如公法学尤其是宪法学领域大部分研究者的文本功夫或思想史功夫很不过关，这在基础理论层面上对中国法学主体性的确立造成了负面影响。

逊位诏书则是排除性质的宪制建构，所接纳的共和实在是美国式的民主共和（其中没有君主）而非英国式的君主共和。首先是中国的宪法学研究无视中国的政治宪法，难称科学。